灵性代价约束下的宪法选择
——对美、印、中三国宪政的一个比较分析
（编辑说明：自本网站开通以来，陆续刊发一些有关宪政问题的文章，如“宪政问答系列”以及有关宪法修改制定的系统意见。我们希望这个问题的讨论能更加深入。此次刊发的这篇文章，作者从其称之为“灵性代价”的另一角度，对作为“竞争准则”的三个大国的宪法的制定及优劣进行了对比分析。宪法比较是够使得我们更深入的认识一些相关问题、把握宪政问题的复杂性的必要途径。我们会很快刊发另一篇与此相关的儒家能否达成宪政民主的文章，供大家阅读，讨论）
一、必须思考的宪法选择问题
宪法以及宪政是如何选择的？这一问题是如此宏大，以至于有些模糊不清。毕竟，在许多人的思维里，宪法最多是“博弈”的结果，是很难进行选择的。然而，各个国家（如美国、印度和中国）的宪法不仅在文字内容上，而且在实践中也有着显著差异的事实表明：虽然还不清楚宪法是由谁选择的，怎样选择的，但宪法选择是客观存在的。
宪政差异的事实并不是将笔者引导到宪法选择这一论题上的唯一“信号”，事实上，来自多方面的“线索”表明了该问题的重要性和复杂性。
第一条线索是在2004年张五常先生针对宪法第十四条加进保护私人财产条文一事，大声疾呼“还不是修宪的时候”。张五常先生所提出的理由是多方面的，其中最重要地是“中国的改革经验史无前例，按着这改革特色来修宪，可能写出史无前例的最佳宪法。”具体来说，他认为中国的特色在于“私产是织进了组织结构之内”，“中国目前发展得有规模的层层合约组织安排远胜于联邦制。结构很不相同。”因此，“北京要把握良机，把这组织的骨干写进宪法去，也要明确地铸定私产的定义。”这些观点或对或错，但却启示我们中国宪法的修改应符合现实情势。
第二条线索来自于对多种中国宪政模式的回应。自近代以来宪政思想进入中国，一些有识之士就努力在中国传统文化中找寻“创造性转化”的合法资源。包括了梁启超、严复等第一代宪政人，主张“民主政治当修正, 儒学宪政可接轨; 中西之际释如冰, 古今之变善若水”( 黄玉顺先生诗) 的张君劢等第二代宪政人, 在临终之际与徐复观握手言和( 这被后人评定为自由主义与新儒家的合拢) 的殷海光等第三代宪政人。以及近年来的致力于会通道家与自由主义思想的刘军宁、论证“孔子是一个宪政主义者”的秋风、创设“科举宪政制”的萧瀚等第四代宪政人（羽戈，2007）。他们的共同理念可以用刘军宁（2006）的话来概括：“不论我们对传统的态度如何，没有本土的传统资源的支援，普世价值及其制度载体就难以从信念和信仰的层面上得到民众发自内心深处的认同，我们所追求的宪政民主制度就无法在中国落脚、生根。”在这些新的宪政主张中，儒家宪政思潮的参与者相对更多，蒋庆、杜钢建、唐文明、康晓光、秋风（1）的构想各有特色。“大致而言，在当今中国的儒家宪政思潮内部，有柔性的儒家宪政和刚性的儒教宪政两种不同的价值取向。这两种取向的分水岭，乃是对现代性的态度（许纪霖，2012）。”这些宪政主张不仅具有理论价值，而且大都直指实践设计，在争议纷纭的背景下，需要加以系统说明其性质及走向。
第三条线索是从基督教信仰出发探索宪政的超验基础。这条线索又分为两个方面，一方面是对西方宪政的超验根源的认识。例如，在《超验正义-宪政的宗教之维》一书中，作者弗里德里希认为，新教改革之后，在加尔文新教与阿奎那思想的双重影响之下，宪政论经历了后世理论家的进一步阐述，最终构筑起英国近代之前的宪政论。韦森教授（2009）通过阅读早期苏格兰基督教宪政主义的历史文献发现，正是由于加尔文、苏格兰伟大的清教徒宗教改革家和思想家约翰·诺克斯和萨缪尔·卢瑟福等其他清教徒思想家以及英国国教(安立甘宗)的最重要思想家和创始人之一理查德·胡克等的宪政民主和法律思想的影响，君主永远在上帝的律法和人民的契约双重约束之下、以及政府权力有限这些近现代宪政民主政治的理念才在法国、荷兰、苏格兰、英格兰等西欧诸国广泛传播且深入人心，继而才在近代西欧各国和北美社会的宪政民主政制的基本框架下生成并演变出了确保近现代市场经济运行的近现代法律制度。另一方面是借助基督教推动中国宪政变革的设想。或许较早提出这一思路的是杨小凯先生对基督教与宪政的分析，之后有越来越多的有着基督教信仰背景的学者开始呼吁从基督教资源中开辟中国的宪政道路。例如，经济学家赵晓（2008）虽然没有直接论述到宪政问题，但他“强调中国这一次的大国崛起将建立于“有十字架的变革”的基础上。”
上述两条线索有相似之处，但又始终相对立，困扰着中国宪政研究的起点。正如梁治平在《宗教与法律》一书的序言中所追问的：“当我们最后不得不接受这套法律制度的时候，立即就陷入到无可解脱的精神困境里面。一种本质上是西方文化产物的原则、制度，如何能够唤起我们对于终极目的和神圣事物的意识，又怎么能够激发我们乐于为之献身的信仰与激情？”今天，该是对这一困惑作出解答的时候了。
第四条线索来得更为残酷，这是对印度宪政后果的一个观察，也是对中国未来宪政改革的一个忧虑。经济学家华生近期在微博中写道：“朋友自印度归，说中国人现想要的印度全有。民主选举，新闻自由，没有城管，很难强拆。但到处人兽摊并行，罕见的几条高速路上时速也跑不了50公里。铁路死人如同我们高速。办事很难，腐败黑社会却都不含糊。知识分子倒是可畅所欲言，就是一片嘈杂谁也不听谁。发展中国家怎么走?能否中国效率加印度自由?”（2）这样一段话对那些以为宪政改革会立即将中国送入和谐社会的人是一个打击，也显示了宪政不仅是千差万别的，也不是万能的。假如印度的现在是中国的未来，我们又何必对宪政寄托那么大的希望呢？为此，我们不仅需要解释印度宪政的特征及其成效，还要探索出中国未来宪政的可行之道。
从学术文献来看，杰弗里·布伦南和詹姆斯·布坎南（2004，第3页）已经开启了对规则的理由（the reason of rules）的理解和评价。他们提出了“立宪政治经济学”，认为“这种研究的目的是探索各种不同政治制度的运行，以便使这些制度（或规则结构）中做出选择时具备更完备的知识。”在一系列研究中，他们将“宪政背景”（constitutional context）看作是一个合适的规则结构，以及落实这些规则的安排。他们应用经济学分析方法，破除了“政治权威机构”仁慈的神话，并对多种规则进行了解析。然而就宏观的各国宪法以及宪政选择而言，公共选择理论并未提供更多的答案。毕竟，基于美国的宪政经验的理论研究，很难想象出世界上其他千差万别的宪法的情况。
所以，在本文中仅仅是借鉴了公共选择理论的基本假设，在具体研究进路上则有三个显著的不同。一是本文关注的是竞争准则而非一般的整体规则；二是本文强调了宗教信仰在竞争准则从而在宪法选择中的重要作用；三是本文比较了美、印、中三国宪政的同与异。之所以采取这样一种新的研究进路，主要源于笔者对于宗教信仰作用的理解，对于信仰与法律关系的认识，以及对于宗教（灵性）经济学的探索。用美国著名法学家伯尔曼（2002，第12页）的一句话来说，“法律必须被信仰，否则它将形同虚设。”要了解宪法选择，我们要懂得为什么法律必须被信仰。
二、确定竞争准则是宪法的不变内核
宪法的实质到底是什么呢？当然是规则。如果将规则剥开，里面又包含了什么呢？或许我们需要回到人类为权利而竞争的起点。人们无往不在竞争中，为一切稀缺资源的权利而竞争。需要说明地是，通常权利包含了人身权利、财产权利与公共权利。财产权利容易理解，人身权利则略显模糊。事实上，对于人身权利的竞争无处不在。例如，父母反对孩子穿奇装异服，就是和孩子在争夺对其穿着的权利。(3)其他与人相关的各类（言论、信仰、集会等）自由，无非都是有关个体权利的归属问题。公共权利则是随着群体生活所产生的有关共同事务的权利。小到一幢楼的粉刷颜色的决定权利，大到一个国家对外战争的决定权利。
人们为产权、人权和公共权利而竞争，竞争就需要有规则，规则主要包含了两个方面：竞争准则和游戏规则。定胜负是由竞争准则所决定的，是人类以竞争来解决的问题，而游戏规则只不过是协助准则的成立而已。竞争准则存在着两个层面的选择。第一个层面是：围绕着同一个对象竞争时，可以选择不同类型的准则。人类在经济物品竞争中常见的准则有年龄、体力、时间、成绩、价格、武力等。竞争准则的第二个层面是：当特定准则被确定下来后，决定胜负的基点的选择。例如，同样是以年龄作为竞争准则，在有的情况下是以年龄最大者得，有的情况下却是以年龄最小者得，还有的是以接近某一特定年龄者得。同样是以价格作为竞争准则，有的情况下是以出价最高者得，有的则是出价最少者得，还有的是以最接近某一价格者得。虽然，通常竞争准则的这两个层面是紧密相连的，但在分析中有必要清楚地加以区别。
现有的经济学研究表明，不同的竞争准则会激励人们采取不同的行为。单纯从经济后果来看，在所有的竞争准则中，唯一会促使人们增加生产，不会引起浪费的准则是“价高者得”。在这一准则下，人们会尽力以生产赚钱，而这生产对社会是有贡献的（张五常，2010，第93-95页）。
回头来看宪法。通常宪法被看作是政治法，是国家法，是根本法，是母法，是公法。但其最核心的内容不过是通过确立社会各界共同认可的竞争准则和游戏规则从而建立社会秩序。这些竞争准则和游戏规则所针对的对象包括了人身权利、财产权利和公共权利。事实上，宪法著述一般分为两大部分。第一部分研究权力分划,涉及到权力分立和权力分配。权力分立讨论政府各组成部分之间的相互作用；权力分配则表现在全国政府与地方政府之间。宪法的第二部分是有关个人权利和自由保证的。基本上，宪法中的权力分划内容主要确定了对公共权利的竞争准则和游戏规则，即确定了谁在公共权利竞争获胜的依据（如选票）以及具体的操作方式（各种选举规定）。宪法中的个人权利和自由保证内容则确定了有关人身权利和财产权利的竞争准则及游戏规则。明确了谁依据什么样的准则（如身份地位还是年龄、出价）来获得各类权利。
竞争准则确定后，游戏规则也会随之形成。例如，如果以公民投票多少作为政治权利获得的竞争准则，如何投票、计票就成为详尽的游戏规则。在特定情况下，游戏规则会被扭曲或利用（如拉票、投票中的各种手段）。但总体而言，游戏规则还是要服从于竞争准则的。因此，宪法的关键或者说宪政的区别就在于其所确立的竞争准则上。
问题是，每个人从自己的天赋条件出发，必然倾向于采用有利于自己的竞争准则。例如，在一个组织分房时，年龄大的人希望按照出生时间来分配；资格老的人希望按照工作年限来分配；职务高的人希望按照级别来分配；富有的人希望按照价格来分配。究竟何种竞争准则能够得到大多数人的认可？倘若在一个弱肉强食的世界，或许能够演化出暴力制胜的准则；在一个势均力敌的世界，或许能够演化出价高者得的准则。然而，在人类社会的演进中，暴力制胜与价高者得的竞争准则都无法成为主导性竞争准则。在大多数情况下，身份和等级地位成为最常见的竞争准则。这些竞争准则之所以能够被大多数人接受，是由于宗教信仰的作用，简单地说，是灵性代价约束的结果。(4)
宗教是一种具有“推销”伦理道德规范的独特功能的社会机构。“宗教在所有的文化中扮演着一种强有力的历史角色——宗教领袖发现或发明了道德准则，早期的社会和后来的教会加强或促进了这些道德准则（麦克·阿盖尔，2005，第191页）。”那些早期的宗教“企业家”或许最初主要是为了个人的解脱和修炼而创新出基本教义的，同时他们对各种社会现象和人类活动有着自己的利益取向和规范判断。当他们所创立的宗教由个人使用转变为向公众“销售”时，他们发现，可以要求信众在付出物质代价的同时遵从特定的禁忌和伦理道德规范。这些禁忌和伦理道德规范通常也是这些宗教“企业家”自己所主张的，内含着有利于他们自身的竞争准则。正如父母经常通过许诺假期外出旅游或买生日礼物，来要求孩子遵守“不讲脏话、讲究卫生”等生活规范。这些禁忌和伦理道德规范或者与其他代价“捆绑”在一起，或者要求单独付出。
人们为什么愿意接受并遵循宗教所提供的伦理道德规范呢？这是因为人们希望从宗教中获得好处。宗教能够为人们提供多种多样的灵性服务，除了祈求保佑平安幸福，宗教还能够为人们提供人生意义的解答。人们的各种行为和活动所追求获得的不只是表面的名和利，而是一种更为终极更为持久的意义，生存的意义和生命的意义。普通个人和公司无法提供这样的产品和服务。宗教借助于超自然力量的存在，可以用其断然的信念给予人们提供有关人生意义的一般性解释，或者是为了消除原罪，或者是为了获得永生，或者是为了求得觉悟。然而，超自然力量也不是“免费的午餐”。找到了与超自然力量“交易”的“中间人”和“代理商”后，人们依然需要付出代价的，这种代价就是委身。“一般来说，宗教组织会区别两种形式的委身，客观的（行为）和主观的（信仰和感情）。”“这些（客观的）行为包括所有形式的宗教参与或实践（比如，参与礼仪仪式），物质奉献（牺牲、捐物和捐钱）和遵守制约行动的规则（不犯罪）。（罗德尼·斯达克、罗杰尔·芬克，2004，第127页）”在此，我们将这些委身付出的代价称之为灵性代价，是指人们为了获得宗教灵性服务所愿意付出的代价。
灵性代价不同于从另一个体购买产品或服务所付出的代价，也不同于与签订合约相关的交易费用。其独特之处在于，另一个签约方是具有神圣属性的超自然对象，所获得的产品和服务包括了一种能够提供生命意义的一般性解释。从这个意义上来看，灵性代价是交易费用之外的另一种约束人类行为的普遍性机会成本。如果灵性代价为零或者在其足够小的情况下，所有的竞争准则就不会受到伦理道德规范及价值观的影响，而是自动地演变为效益最大化的制度。但是在现实中，灵性代价通常是大于零的，由于人们在选择时受到灵性代价的约束，不得不采取特定的伦理道德规范和价值观，导致了在同一种竞争活动中多种竞争准则及游戏规则的出现，也就造成了资源配置效果差异极大的制度的并存。
宗教独特的“搭配销售”功能很快就被其他试图推行特定竞争准则和伦理道德规范的个人或组织所观察到。他们或者是部落族长、法老、帝王、官员，或者是哲学家、教育家、企业家。不管权力组织最初是如何获取其权力的，一旦掌握了权力。维护利益的最简单方式就是推行最有利于自己的基于身份或暴力的竞争准则。在这种竞争准则下，主人与奴隶的生命截然不同，贵族与平民的权利有天壤之别，官员和百姓的地位有巨大差异，工农士商各守其位。仅仅依靠暴力维护这样的竞争准则显然成本太高，借助宗教等灵性服务可以使人们甘愿接受，自动执行，社会运行才有可能。在这种情况下，部落头领、暴力集团和国家政权都试图将宗教团体纳入自己的控制之下，或者采取“整体并购”的方式，或者采取“战略联盟”的方式，或者采取“合同雇用”的方式。
在引入灵性代价的约束条件后，我们就能够对权力归属及法律演进给予较为清晰的解释。在权力观念史上，关于权力的合法性的来源问题，无论东方还是西方，都曾出现过“权力神授”的论证方式。权力合法性的因果关系大致是“我的权力来自于神（或天、上帝等）的授予，所以它是合法的”。在古代中国，从最早的“神道设教”到“奉天承运、皇帝诏曰”都试图向人们表达这样的信息：皇权的正当性来自天命与天道，皇权神授，其威权不可置疑。而天子得天命的基础则在于“德”，其统治合法性的前提是德行。与西方传统中的自然法相对应的中国古代“高级法”，是以“天”或“天命”的形式出现的（石毕凡，2004，第2-3页）。
法律同样如此。伯尔曼（2010，第78页）指出：“宗教如果仅被视为与超自然有关的一套教义和实践，那么也就很容易与社会生活的其他方面隔绝，包括法律在内。但是，如果从对生活目的和意义的共同直觉和信念，从对创造和救赎、对超验价值、对人类本性和命运的共同情感（以及共同思考）来定义宗教，那么就很难把法律关系、法律过程以及法律价值排除在宗教范围之外。”具体来看，立法者颁布法律是为了维护他们所主张的竞争准则。依据这些竞争准则对各类资源的权利加以界定和保护。“在几个主要的文明古国里，其早期成文法都具有一个显著特点，即法律的发展与宗教有紧密联系。当然，并不是所有这些文明古国都建立了成文法制度，但只要人们制定成文法，他们通常把神圣的渊源赋予法律（至少开始时是这样），以此来突出这项成就，这种神圣的渊源表明，这些法律是由一个神或是诸神给予或展示给人类的（D·布迪、C·莫里斯，1995，第5页）。”例如，著名的古巴比伦的《汉谟拉比法典》就托为神授，国王以神的代理人名义主政，法官虽由政府指派，但法庭仍设在神庙。祭师则凭借神的势力，使国君俯首听命。该法典也依据不同的身份地位来解决权利争端。“刑罚的轻重，除与伤害程度有关外，还与当事人的身分地位有关。例如，平民打平民，打人者仅罚白银10雪克尔，但被打者若为贵族，罚金就要加到60雪克尔之多（威尔·杜兰，1998，第160-161页）。”
当然，不排除有造反、暴动和起义，但总体而言，由于缺乏新的宗教伦理的变革，大多数颠覆性的活动只是试图取代原有位置上的人，而不是试图改变整个的竞争准则。中国俗话讲“舍得一身剐，敢把皇帝拉下马”，但最终不过是“皇帝轮流坐，今年到我家”的把戏，而非对皇权制度及等级制度的一个彻底改变。
三、灵性代价约束下的多样化宪法选择
那么，现代国家宪法与古代国家统治的本质区别究竟在哪儿？虽然从广义上来看二者都只是对竞争准则和社会秩序的确定，但从其实质而言，存在着显著差异。就其面临的具体情势而言，各国用宪法代替传统君王统治是不得不作出的选择。
具体来说，宪法以及宪政与君王专制的区别在三个方面。这三个方面同时也是现代国家转向宪政的内在原因。
一是君权神授终结的同时依然需要建立国家认同。君权神授的坚固联盟在16世纪的欧洲最早被瓦解。此时的“新教革命”所带来的并不只是教义上的创新，也不仅是市场经济道路的开辟，还有对笼罩在统治者头上的神圣的合法性光环的逐步消除。当“卡理斯玛”皇帝身上的神圣性和超凡魅力不断弱化，原来支撑权力合法性的因素被逐渐消解，皇权专制政治面临合法性危机。但是对于一个国家而言，又需要有集权的政府及其领导人，以便应对外部竞争和进行内部协作。在此情况下，一种新的权力合法性的论证方式应运而生“权源于法”，其因果关系也变成了“：因为我的权力是法律赋予的，所以它是合法的，正当的。” 而法律的正当性来源于民意，这就对立法民主（议会制度）提出了严格要求（石毕凡，2004，第2-3页）。
二是多种竞争准则并存的同时需要形成一般性规则。也正是由于宗教革命，原有的宗教垄断局面被打破。人们从新的宗教教义中获得了对多样化的竞争准则（表面上是伦理道德）的认可。加尔文和他后来的解释者，是顺应着经济潮流开始其航程的，并与传统决裂。“传统认为，专注于“超出维持生计所必需的”经济利益应当受谴责，因此指斥经纪人是寄生虫，高利贷者是窃贼。他们则认为，贸易和金融的利润跟劳动者的收入和地主的租金一样体面。”这是“因为加尔文及其追随者最重视的是工业阶级和商业阶级的环境，他们的思想必须符合这种环境的实际需要。他们并非要放弃宗教使经济生活道德化的要求，只是他们所关切的要使之道德化的是这样一种生活，其中商业文明的主要特征被看作是天经地义的。他们的教义正是为了适用于这种形势而设计的。（R·H·托尼，2006，第42、63页）”
这样一来，原来认为是罪恶行为的高利贷（资金的一种竞争准则）、市场地租（土地的一种竞争准则）、高额利润（产品的一种竞争准则）现在都可以理直气壮地出现了。但是，在社会经济生活的其他方面，依然是多种竞争准则并存；或者是在一个国家内部的不同地区人们认同各自的竞争准则。但是，从一个国家的经济社会运行而言，又需要有一个通行的一般性的行为规则。这个行为规则必然是以一种竞争准则为核心且包含相应的游戏规则。这就是需要制定一部宪法，但制定宪法又是那样困难的原因所在了。
三是民意日益分化的同时需要参与立法。在多元宗教信仰的社会中，人民已经不再说“铁板一块”，而是“意见林立”。不仅在政治、经济权利上，而且在社会、生活权利上的认知分化越来越大。同样是人民，有的主张出价高者得春节期间的火车票；有的主张最贫穷者得火车票；有的主张排队最早者等火车票，不一而足。同样是人民，有的认为应该承认同性恋婚姻；有的认为同性恋是一种不道德的行为；有的认为要对同性恋者判处死刑。显然，要在一部宪法中体现如此众说纷纭的意见（实质是竞争准则），就需要遴选一定的代表，采取一定的立法程序来求同存异。按照阿克曼（Bruce Ackerman,1999，p.6）的观点来说，“为了获得以人民的名义制定最高级的法律，一项运动的政治支持者（partisan）首先必须要说服相当数量的公民以他们通常不会赋予政治的严肃对待他们提出的倡议（initiative）；其次他们必须允许反对者有组织自己力量的公平机会；再次，当人们在“高级法”的审慎论坛（deliberative fora）上持续讨论该倡议优点的时候，他们必须说服绝大部分美国人支持他们的倡议。只有这样，一项政治运动才能获得其提升了的合法性，而这种提升了的合法性是二元宪法赋予人民作出的决定的。（汪庆华，2005）”
所以，在宪政国家，灵性代价的约束并没有消除掉，只不过人们承认这种约束的存在，并在这种约束之下寻找大多数人接受的竞争准则和游戏规则。这一事实与布坎南等人（Jamens M. Buchanan and Victor J.Vanberg. 2002）所提出的“宪法选择”理论是相通的。他们认为，所谓“宪法选择”就是在宪法层次上，对每一个体所享有的创造性选择的权利与每一个体应对承担的社会责任的界定方式的选择。社会在全部可供选择的宪法的集合上，做公共选择，并且通过这一公共选择实现社会制度的宪法演化和宪法约束下的演化。而所谓“可供选择的宪法”是指：全体社会成员的文化和习俗能够接受的选择的集合（汪丁丁，2005，第103页）。显然，宗教信仰是这种文化和习俗的核心。
也是从上述分析出发，我们可以对宪法选择或者说立宪提出三个结论性认识。其一，宗教自由是宪法选择或立宪的前提条件之一。宗教自由意味着君权神授的终结和政教分离的开始。其二，宪法不可能进行单方面的理性设计，因为任何人都无法代替多样化的竞争准则。所以，宪法可以选择，但无法设计。其三，宪法必然是不断适应和演变的。这是因为其背后的竞争准则以及灵性代价是在逐渐变化的。
当然，就近代以来各个宣称实现宪政的国家而言，并不完全符合上述三个结论。无论是在宗教自由程度，还是在立宪参与水平上都存在着极大的差异。这也就导致了许多“形似而神不似”的宪法。这些宪法的实施效果自然也就各不相同了。简要而言，不同的立宪条件产生了三种主要的“宪政”类型和多种多样的变种。
第一种类型的宪法是在宗教自由条件下，在大部分民众意见得以参与下制定的。由于宗教自由，所以宗教竞争会降低灵性代价，会促使竞争准则更接近于“高效率”。由于有大部分民众意见的参与，所以宪法选择的过程是自下而上的，是求同存异的，也必然能够为大多数民众认可和遵行。在这种情况下，“作为合法性标准的自然法与实证法在宪法那里合二而一了”（ 石毕凡，2004，第7页）。即使这样，宪法依然会随着民众观念的转变而修正发展。
第二种类型的宪法是在宗教较为自由的条件下，在少部分民众意见得以参与下制定的。由于宗教竞争不够充分，所以传统的某种宗教及其所支持的竞争准则依然会在宪法中影响重大。许多写入宪法的一般规则并不能够得到民众的高度认可，宪法的作用需要在逐步的调整中显现。
第三种类型的宪法是在缺乏宗教自由的条件下，在极少数人意见得以参与下制定的。当宪法被某一集团或组织自上而下的制定时，其所体现的竞争准则只能为一小部分所认可。极端地说，在宪法中完全可以推行世袭制和等级制。在国家及其领导人被“神话”的情况下，这样的宪法还会在相当长时期内得到人们的认可。但随着宗教竞争所激发的竞争准则的多样化的发展，该宪法就会很快被人们所唾弃。正如卢梭所说的：“真正的宪法并非铭刻在铜鼎或大理石碑上，而是写在其公民的心中。”
或许美国、印度与中国的宪法能够在一定程度上代表上述的主要类型。围绕着这些宪法的评价和争论也反映了宪法选择受到灵性代价约束的事实。
四、美国宪法的制定、修正与演化
绝大部分学者同意，美国宪法是人类文明史上一个重要的里程牌。围绕着美国宪法的研究可谓连篇累牍。其核心问题主要有三个：为什么该宪法能够获得美国人的普遍认同和遵行？为什么该宪法“很不完美”却会有如此长久的生命力？为什么该宪法能够适应不同时期美国社会的变化？在此不可能全面地回答这些问题，只是从灵性代价约束的角度来分析美国宪法做对了什么。
首先，宗教认可的竞争准则通过代表意见进入宪法，但宗教组织本身退出了立宪过程。立宪之前的美国是一个宗教性非常强的国家，但也是一个政教分离较为彻底的国家。在费城制宪会议上的“大部分国父真诚地相信正统基督教的教义。少数对某些教义有保留意见的也承认基督教对社会的正面影响。他们都赞同，用华盛顿的话说，“如果没有信仰的原则，国家的道德不可能被广泛接受”。他们发现，只有在高度信仰和道德人民中，自由社会才能存在。（约翰·艾兹摩尔，2010，第318页）”然而，他们并没有把某一教派的理念作为宪法的核心，也没有把华盛顿推上“神坛”。这是因为美国存在着多个宗教以及教派的自由竞争，他们各自有着不完全相同的理念，迫使制宪代表兼顾到多种竞争准则并存的事实。据研究，“来自不同宗派的44位牧师在8个州作为代表出席批准宪法大会。”投赞成票的有32位，投反对票的有12位，其中来自公理会和长老会的牧师代表大都投了赞成票，但来自浸信会的牧师代表却多数投了反对票（约翰·艾兹摩尔，2010，第329页）。因此，在《独立宣言》中还有“我们坚决信赖上帝的庇佑”这样的宗教话语，但在美国宪法中就只有隐含的话语了。
其次，各州宪法成为联邦宪法的基础，立宪后依然保持了各州的独特规则。美国有50个州，每个州自建立以来都有一部成文宪法。美国立宪的过程可以说是自下而上的，联邦宪法无论在内容上还是文字上都借鉴了当时存在的州宪。正如麦迪逊在《联邦论丛》第45篇中指出的：“宪法提案对联邦政府的委代权力为数甚少、且受到定义；那些被各州政府保留的权力则为数众多、且范围不定。（张千帆，2000，第432-433页）”更重要地是，州宪比联邦宪法更能反映美国社会的多元化，表达了美国人社会的民主自治。这是由于不同宗教和教派在各地的此消彼长直接影响着当地的伦理道德和竞争准则，这就必然造成各州之间在伦理道德和竞争准则上的差异极大。例如，在摩门教兴盛的犹他州会对一夫多妻制更宽容些；在保守的州就会立法禁止堕胎或同性恋；而在较为自由的州则不作干涉。在这种情况下，联邦宪法只能本着求同存异的原则，在各州宪法基础上寻求共同的竞争准则。
再次，更多利益群体的斗争推动着宪法修正，从而不断扩展原有的竞争准则。“对于参加1787年费城制宪的美国的“国父们”来说，制宪的目的不是创造一个十全十美的、正义民主的、能流芳百世让后人和他人景仰的政治体制，而是为了寻求一种现实的、有效的、能够及时挽救正在走向失败边缘的美利坚联邦的政治途径。”因此，在最初的联邦宪法中，黑人、印第安人、其他少数族裔、妇女的权利并没有被纳入到宪政体制内。真正的“法律面前人人平等”是在经历上百年的斗争后逐步得以实现的。由于“参与立宪的利益（或利益集团）是多元的，立宪的过程必然是一个协商和妥协的过程，由此产生的宪法也必然是一个多元利益相互妥协的产物。”“在某种意义上，美国宪法的历史也是不同群体的美国人就美国宪法原始思想、概念和原则的定义不断进行辩论和斗争、并把辩论和斗争的结果写入宪法的历史（王希，2000，第7-8页）。”宪法的扩展表现在历史事件上，就是南北战争以及多次的社会运动；表现在文本上，就是一系列修正案所构成的权利法案对“人人生而自由”的诠释。
最后，随着美国大觉醒和平等主义的演变，美国宪法内在的竞争准则会持续变化。在美国历史上，竞争准则的演变集中反映在平等观的变化上。多次大觉醒（Great Awakening）宗教复兴运动就是以不同的平等观为主导。罗伯特∙威廉∙福格尔（2003）总结并提出，美国宗教热潮的兴起呈现出周期性，其周期大约为100年。每个周期可分为3个阶段，每个阶段大约要持续一代人的事件。周期从宗教复兴开始，这时人们的信念得到强化，并且会导致新的伦理和教义的产生。在宗教复兴阶段过去之后便进入了另一个阶段，这时新的伦理会引发强大的政治改革运动。在每个周期的最后阶段，宗教复兴时期培育起来的伦理和政治观会受到挑战，而由宗教复兴所促成的政治联盟也将逐步瓦解。第一次大觉醒的成熟造成了反对英国皇室统治的美国大革命的爆发。第二次大觉醒导致了反奴隶制的产生，并最终引发了美国内战。第三次大觉醒导致了福利国家以及推进社会多元化政策的产生。第四次大觉醒的中心任务是宗教改革，其经济与政治后果正在显现之中。可以推测，在方兴未艾的第四次大觉醒中，必然会推动某些竞争准则的转变，也最终要求反映在美国的州宪和联邦宪法中。
亨廷顿在《变化社会中的政治秩序》一书中不无调侃地写道，墨西哥宪法可以说几乎是逐字逐句照抄了美国宪法，但任何一个观察家一眼就可以看出，墨西哥并没有像美国那样建立起了全力维护公民个人自由的民主宪政制度。不仅在墨西哥，事实上，在大部分拉美国家也都借鉴了美国的宪法。自19世纪初拉美各国取得独立至20世纪60年代一个半世纪中，20个拉美国家，共制定和颁布了200余部宪法，有的国家颁布过20多部宪法，平均七八年一部。而且，宪法的更换，通过伴随着剧烈的社会动荡和暴力事件。这些被视为儿戏的宪法同样没有给拉美国家带来秩序和繁荣。或许其原因就蕴含在美国立宪的上述独特方式中。
五、印度宪法的内容与作用
“美国法制理想如水银泻地般的影响从印度宪法制定伊始就开始发挥作用”。“美国宪法，尤其是人权宣言的基本哲理及指导原则，对印度宪法的制定影响极大。（亨金、罗森塔尔，1996，第111-112页）”当然，印度人并不想照搬美国的宪法，他们想制定一部符合印度的特殊需要与条件的宪法。从1946年到1949年，印度的制宪会议搜罗了当时世界上所有已知的宪法文本，用了近三年的时间，通过了一部或许是篇幅最长的宪法。六十多年过去，这部宪法的效果究竟如何呢？
很不幸，正如许多观察者所看到的，长期以来印度社会陷入了经济增长缓慢、官员腐败盛行、社会冲突频繁的状况。宪法并没有发挥其神奇的力量。那么，是民主立宪的道路错了吗？还是宪法内容不够先进？从本文所利用的灵性代价约束视角来看，印度的现状并不表明民主立宪道路的失败，而是在于印度在立宪之初就忽视了宪法选择所面临的条件。所以，从总体上来看，印度的宪法是设计的，而非自下而上演化而来；其内容是理想化的，而非从实际出发的；其成就是体现在文本上，而非真正成为人们的宪法信念。具体来看，印度今天的社会经济问题都可以从其立宪方式上找到源头。
首先，印度教主导下的立宪过程隐含着认同差异和宗教冲突。印度是一个多民族、多种族、多宗教、多语种的多元化国家，第一大宗教是印度教，信教人口占总人数的82.41％；第二位的是伊斯兰教，信教人口占11.67％，也有少数人分别信仰基督教、锡克教、佛教、耆那教等。虽然在印度宪法中规定了国家对所有宗教一律持中立态度。但就立宪过程来看，由于印度教在独立之前成为反殖民主义与印度民族复兴的有效工具。宗教政治化和政治宗教化的特征一直延续到印度的主要党派，形成一些宗教性政党。在印度教独大的情况下，宪法内容就不可避免地会忽视其他宗教群体的规范认同和竞争准则。其后果就是基于宗教差异的国家分裂、领土纠纷和暴力冲突。
其次，精英设计的宪法造就了“集权主义联邦制”和经济低增长。在印度宪法开篇就写道：“我们印度人民已庄严决定，将印度建成为主权的社会主义的非宗教性的民主共和国……”。显然，这一定位所主张的“社会主义”的理念完全是尼赫鲁等政治精英的个人理念，而非广大民众的认知。正是在这样精英设计的思路上，“虽然，印度宪法赋予一个联邦制的印度国家，但在独立后的很长时间内印度国家都拥有一个过分强大的政府。在这种情况下，印度中央政府长期不顾宪法的限制，在经济领域内推行计划手段，使各邦执行“社会主义类型”的经济模式。因为，在持有计划经济思维的政治人物看来，印度人口多、底子薄，因此印度中央政府便认为必须把全国资源集中起来搞建设，否则便不足以捍卫民众的利益和福祉。所以，从印度的中央与地方关系中可以看出，印度的联邦制具有强烈的中央集权化倾向。有学者便指出印度的联邦制实际上是“集权主义联邦制”。然而，这种集权化联邦制对印度地方以及全国的经济发展都造成了很大的制约，以至于印度在经济改革之前长期处于经济低增长（葛传红，2010）。”
再次，不完善的民主制度导致了普遍管制和腐败丛生。为什么设计精细庞杂的印度宪法却无法管住官员的腐败呢？虽然说原因众多，但与其立宪相关的原因还是主要的。一是宪法过分集中于一种竞争准则（计划经济本身就是一种竞争准则）加剧了无处不在的管制。印度普遍存在的“许可证”是一种政府对企业进入进行许可管制的制度，企业必须打通政府关节才能获得许可审批，“许可证”就为印度官员带来许多寻租的机会。二是宪法对民主制度实施方法的缺乏。印度在选举、司法、行政等方面的民主制度其实都很不完善，降低了独立司法、政党制衡等反腐机制的效能。三是宪法忽视了印度社会独特的腐败观。在历史传统的影响下，印度人确实更容忍“小腐败”，或者不认为一些行为是腐败。客观地讲，这些问题都是在立宪之初所无法设想周全的，只有在宪法选择的演化过程中加以修正和防范。
第四，简单照搬原则无法消除种姓制度和事实上的不平等。种姓制度是由古代祭司阶级婆罗门所规定的一套社会等级和严明标准。它将印度人分为婆罗门、刹帝利、吠舍、首陀罗四大种姓。在印度教将佛教竞逐到国外后，种姓制度就获得了近乎垄断的宗教支持。正是因为种姓制度具有深厚的宗教因素，所以现代化也没有使其消失，而是衍生了新的“社会合作”的形式继续存在于街区或竞选的种姓联盟中。“历史的教训和自身经历使印度宪法的制订者逐渐确信，在印度这样曾经大规模地、无情地实行过歧视的国家，除非制定有效的法律条文保护人们免受歧视并积极推进平等，否则什么基本权利都将毫无意义。难怪“印度把平等作为首要价值，以对抗一种精细复杂、备受重视、人人烂熟于胸的不平等背景。其用于抵销这类不平等的宪法政策是出于对这种日积月累、根深蒂固的团体不平等的深刻体认。”（亨金、罗森塔尔，1996，第132-133页）”虽然政府依据宪法，试图采取支持落后种姓的运动，但这样做又会激起高级种姓阶层的激烈反抗（德特马尔∙罗德蒙德，2010，184-187页）。可见，平等二字写入宪法很容易，但对平等的理解和信仰还需要深入到人们的精神世界。
六、中国宪法的修改与未来
依照一些研究者的看法，如果将林则徐1839年主持编译《四洲志》作为中国宪法学的历史起点，将1911年清廷发布的《宪法重大信条十九条》作为中国第一部成文宪法，则中国的宪法学研究和宪法典都称得上“久远”了（谢维雁，2004，第4页）。从1908年至1949年，各种政治力量公布了一系列宪法性文件。可惜，这样的中国“宪法奇观”并未带来期望中的效果。1949年之后，中华人民共和国先后制定过五四宪法、七五宪法、七八宪法和八二宪法四部宪法。即使考虑到这些宪法制定时的具体历史条件，也依然可以观察到这些宪法选择的条件、过程及其实施效果有着密切的联系。
首先，在缺乏宗教自由的条件下，意识形态主导了宪法的内在竞争准则。中华人民共和国的四部宪法都宣称保护宗教信仰自由。就连七五宪法中也写道：“第二十八条 公民有言论、通信、出版、集会、结社、游行、示威、罢工的自由，有信仰宗教的自由和不信仰宗教、宣传无神论的自由。”但实际上，1949年之后对于宗教的管制就日渐加强。到1957年，原来各大宗教（佛教、道教、伊斯兰教、天主教和基督教）中的宗派或教派体系被解散和禁止。“文化大革命”中，几乎所有的宗教场所被迫关闭，许多宗教建筑被破坏，神像和宗教器具被毁，宗教经书被禁，只有极少的宗教活动在隐蔽开展。直到1979年后，数量有限的宗教活动场所才得以重新开放，提供宗教服务。1982年中共中央制定下发了《关于我国社会主义时期宗教问题的基本观点和基本政策》（简称“19号文件”）之后，才逐步放松了对宗教的管制。在宗教受到压制的情况下，意识形态以及领袖崇拜成为竞争准则的替代性来源。名义上的平等最终被宪法所认可的形形色色的等级制所扭曲，“级别高者胜”成为核心竞争准则。
其次，在自上而下的立宪过程中，各地的活力和创造力受到抑制。中国地域广阔，各地的文化传统和资源禀赋、生产方式存在着较大差异。但脱胎于战争的高度中央集权从一开始就将各种竞争准则统一起来，各县、各省只是宪法的被动接受者。改革开放以来，实现竞争准则的转变，各地区依然是“齐步走”。这样做的后果是，既可能抑制一些“先进”地区的活力和创造力，也会强制打破一些“落后”地区原有的发展路径。倘若中央宣称的竞争准则转变可以彻底推行，一个真正意义上的市场经济或许能够形成。但问题是：一些分利集团在某些领域或行业（行政、金融、电力、石油等）继续抓住原有竞争准则不放，使得这种准则转变停滞不前，改革形成“僵局”。
再次，随着思想解放和改革实践发展，修正案使得宪法富有生命力。在八二宪法中，1988年修正案解决了土地市场化的问题。1993年修正案解决了市场经济的问题，保障了市场自由。1999年修正案主要解决了法治国家的问题。2004年修正案主要解决了人权入宪和私有财产保护的问题。四个修正案，与其说是保障了这些行为的合法性，不如说是在一定程度上挽救了宪法本身的生命力和权威性。即使这些修正案不入宪，民众在竞争准则上事实上已经接受了“价高者得”的市场经济法则，接受了“法律面前人人平等”的准则，修正案所能做的只是追认而已。反过来，宪法的保障能力依然有限，虽然明文写入私有财产保护条款，但在现实中，强拆、强取豪夺等不法行为还是屡见不鲜。
由此看来，张五常先生的呼吁是有道理的，在明白何为立宪之前确实不需要急急忙忙地修宪。即使修宪，也不仅仅是为了写明中国特色的私人产权。因为存在着短期效应和分利集团，织进了组织结构之内的私产也无法保证不被侵犯。在中国修宪之前确实需要冷静深刻地思考。不过所思考地应该是未来中国宪法选择所面临的独特条件、过程及其效果。具体来说，未来的修宪者至少应该认识到以下几点。
一是修宪必须自下而上的进行，最好先在省级或者县级立宪的基础上，逐步形成最具有一般性的全国宪法。突出县级单位，是因为中国的文化特色和生产组织大多是基于县的，力争将各县文化传统所规定的竞争准则和游戏规则在宪法内获得最大“公约数”是修宪成功的基础。
二是修宪需要尊重各宗教及各种学说所主张的竞争准则，但绝不能成为某一宗教或学说所垄断的过程。无论是儒家宪政主义，还是道家宪政主义，还是基督教宪政主义、佛教宪政主义，何者能在修宪中得到更多体现，主要是看何者更善于创新，能赢得更多人民的信仰。竞争准则可以通过信仰的个人进入宪法，但绝不能让修宪过程受某一宗教组织的控制和干预。
三是修宪不需要担心出现印度式的发展后果。毕竟中国人民历经磨难，已经在观念上、认知上、方法上对法治社会有着更为全面的认识。同时，中国文化所具有的包容性、适应性也会与开放、自由和竞争时代潮流有效结合。更重要地是，这样的宪法是演化的而非是设计的。
1，儒家宪政的观点主要见：蒋庆：《公羊学引论》，沈阳：辽宁教育出版社1995年版，第33页。杜钢建：《儒家宪政主义之我见》，正义网，http：//review.jcrb.com.cn/ournews/asp/readnews.asp？id=30695。唐文明：《儒教、宪政与中国：一个初步的思考》，载《中国哲学史》2011年第1期。康晓光：《儒家宪政论纲》，儒家中国网，http：//www.rujiazg.com/detail.asp？nid=2152。秋风：《儒家宪政民生主义》，共识网，http：//new.21ccom.net/articles/sxpl/sx/article_2011080142184.html。
2,华生的搜狐微博：http://t.sohu.com/p/m/4567099823
3,张五常在“子女和婚姻合约中的产权执行问题”一文中指出在传统的中国家庭里，“每个家庭内部存在复杂的产权结构。被认可的家长对所有的成员拥有权利，而地位次于他的成员再对下一级可能也拥有权利。”该文还指出习俗在中国的传统家庭中界定和执行产权的重要性，“习俗的演变通常可追溯到一个社会的规范性价值标准。这些标准构成伦理准则，源于对一些宗教原理或一些人的“教诲”的解释。”参见张五常著，易宪荣、张卫东译，《经济解释——张五常经济论文选》，第112、124页，商务印书馆，2001年。
4, 对于灵性代价约束的更多论述，参加拙文：“灵性代价约束与竞争准则选择”，《新政治经济学评论》，即出。
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